银行的抵押权可以对抗购房人吗?
发布时间：2014-05-23 09:26:38
【案例】
2008年春节后,张先生想买一套改善性住房。经过比对，他选中了离孩子上学不远的一个小区，于是与开发商签订了《房地产买卖合同》，交付了全部的房款，并约定5个月后办理房产证。拿到了钥匙后，他对房屋进行了装修。突然被告知开发商因向银行借款，将他所购买的房子进行了抵押，并办理了登记。但因企业主要负责人携款逃跑，所以银行已诉请法院拍卖此房产。张先生向银行交涉，并出示房地产买卖合同。虽然银行方面承认其抵押设定在房地产买卖合同成立之后，但称张先生没有拿到房产证，房屋所有权还不发生转移，因此抵押合同是有效的，根据物权优先于债权的原理，其抵押权优先，完全可以对抗购房人。银行在多次协商无果后向法院提起诉讼，要求对张先生的上述房屋行使抵押权，对该房屋进行拍卖并优先受偿。
法院认为：本案中张先生已经和开发商签订了《房地产买卖合同》，虽未办理登记但张先生已经支付了全部房价款，一般可以安全地取得房屋所有权，所以不能等同于一般意义上的债权人。且张先生买房是出于自己居住的需要，是生存权利的体现，其居住权应优先受到保护，这具有重大的现实社会意义。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》规定：消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人“，从该司法解释看出，买受人是可以对建设工程价款的，而建设工程价款可以对抗一般抵押权。据此，银行的抵押权不能优先于张先生的债权提前清偿，法院驳回了法院的诉讼请求。
【分析】
本案涉及民法上“物权优先于债权“的原理问题，指的是在物权和债权都存在的前提下，物权可以对抗债权从而获得优先受偿。抵押权属于物权的一种，根据《物权法》及《最高人民法院关于执行中民法通则若干问题的意见》的相关规定，在抵押权和其他债权都存在的前提下，有抵押的债权优先受偿。但是笔者认为本案中银行之所以不能行使抵押权主要基于以下原因：
1、 银行一开始设立抵押权时存在瑕疵；虽然银行办理了抵押登记，表面上符合抵押权设立的形式要件，但是根据《物权法》第184条的规定，下列财产不得抵押（所有权、使用权不明或者有争议的财产）。而张先生和开发商签订《房地产买卖合同》在先，银行抵押权在后，银行在设立该房屋抵押权时应该确保该房屋没有其他争议，使用权明确等，银行应该到该房屋管理部门查询一下，是否已经办理了房产证就已对外出售或者已经交付使用。银行没有尽到谨慎的审核义务，虽然办理了抵押权登记，但是毕竟有瑕疵。
2、 依据法理生存权大于其他权利的精神。张先生购买房屋自己居住，并且已经并纲了全部购房，其生存居住的权利应得到优先保护。
2008年春节后,张先生想买一套改善性住房。经过比对，他选中了离孩子上学不远的一个小区，于是与开发商签订了《房地产买卖合同》，交付了全部的房款，并约定5个月后办理房产证。拿到了钥匙后，他对房屋进行了装修。突然被告知开发商因向银行借款，将他所购买的房子进行了抵押，并办理了登记。但因企业主要负责人携款逃跑，所以银行已诉请法院拍卖此房产。张先生向银行交涉，并出示房地产买卖合同。虽然银行方面承认其抵押设定在房地产买卖合同成立之后，但称张先生没有拿到房产证，房屋所有权还不发生转移，因此抵押合同是有效的，根据物权优先于债权的原理，其抵押权优先，完全可以对抗购房人。银行在多次协商无果后向法院提起诉讼，要求对张先生的上述房屋行使抵押权，对该房屋进行拍卖并优先受偿。
法院认为：本案中张先生已经和开发商签订了《房地产买卖合同》，虽未办理登记但张先生已经支付了全部房价款，一般可以安全地取得房屋所有权，所以不能等同于一般意义上的债权人。且张先生买房是出于自己居住的需要，是生存权利的体现，其居住权应优先受到保护，这具有重大的现实社会意义。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》规定：消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人“，从该司法解释看出，买受人是可以对建设工程价款的，而建设工程价款可以对抗一般抵押权。据此，银行的抵押权不能优先于张先生的债权提前清偿，法院驳回了法院的诉讼请求。
【分析】
本案涉及民法上“物权优先于债权“的原理问题，指的是在物权和债权都存在的前提下，物权可以对抗债权从而获得优先受偿。抵押权属于物权的一种，根据《物权法》及《最高人民法院关于执行中民法通则若干问题的意见》的相关规定，在抵押权和其他债权都存在的前提下，有抵押的债权优先受偿。但是笔者认为本案中银行之所以不能行使抵押权主要基于以下原因：
1、 银行一开始设立抵押权时存在瑕疵；虽然银行办理了抵押登记，表面上符合抵押权设立的形式要件，但是根据《物权法》第184条的规定，下列财产不得抵押（所有权、使用权不明或者有争议的财产）。而张先生和开发商签订《房地产买卖合同》在先，银行抵押权在后，银行在设立该房屋抵押权时应该确保该房屋没有其他争议，使用权明确等，银行应该到该房屋管理部门查询一下，是否已经办理了房产证就已对外出售或者已经交付使用。银行没有尽到谨慎的审核义务，虽然办理了抵押权登记，但是毕竟有瑕疵。
2、 依据法理生存权大于其他权利的精神。张先生购买房屋自己居住，并且已经并纲了全部购房，其生存居住的权利应得到优先保护。
